孙庆南 郭玉兰 刘美然

北京大成（上海）律师事务所

在本系列文章的第一篇中（点击回顾：《低碳并购热潮中，如何防范法律风险？（一）》），我们向读者解释了低碳并购的基础概念，并介绍了进行低碳并购前需要考虑的法律事项。那么在确定了收购意向后，收购方在低碳并购交易过程中又应该注意哪些问题呢？

一般来讲，收购方应首先通过尽职调查识别和量化交易的风险，然后通过交易文件及其他措施对发现的风险进行防控。本文接下来将按照上篇文章中所介绍的低碳并购类型分别论述低碳并购中常见法律风险和尽职调查要点，并就尽调后的风险防控措施提出建议。

01尽职调查的目的

尽职调查有两大目的：（一）发现和识别风险；（二）定性和量化风险。

如果尽职调查对风险的分析不准确、不到位，收购方在和目标公司谈判交易价格、整改措施和条款保护时就可能会遇到挑战。通俗地说，就是重大风险不能漏，对风险的可能后果必须分析到位。

02清洁能源业务尽调要点

清洁能源项目一般会通过碳减排项目开发和申请获得大量碳资产。因此在相关尽调中，需要重点核查目标公司名下的碳资产是否真实有效，以及目标公司的碳减排项目是否合规。

2.1 碳资产基础核查

对于目标公司碳资产的权属状况，可以通过相关碳资产注册登记系统记载的信息来进行核查。比如，对于碳配额和CCER，可以要求目标公司提供其在全国碳排放权注册登记系统中的持有数量和持有状态等信息的凭证；对于碳普惠项目产生的减排量，可以要求目标公司提供其在各省市碳排放权注册登记系统中的持有数量和持有状态等信息的凭证，同时可以在各省市的碳排放权交易所以及人民银行动产融资统一登记系统对碳资产上是否存在抵押、质押进行独立核查。

2.2 碳减排项目合规审查

在清洁能源项目有关的碳减排项目尽调中，需要重点关注项目的政府补贴情况、项目的土地权属情况以及碳信用申请合规情况。

（a）政府补贴及政策支持

清洁能源项目一般均存在不同程度依赖政府补贴及政策优惠的情况。在尽职调查时，首先应评估项目的独立运营能力，比如，如果政府补贴发放不及时或未来补贴被取消或减少，是否会严重影响项目的现金流。如果清洁能源项目无法保持运营资金独立，过度依赖政府补贴，将影响收购方的商业利益。

其次，应核查政府补贴及优惠政策的合规性及稳定性。应当重点审阅目标公司与政府签订的投资协议、用地协议等，查看此类协议中是否有限制目标公司股权变更的条款，从而及时判断是否需要对交易结构进行调整。

此外，尽调方还应严格核查投资协议、用地协议的履行情况，比如项目是否按约定的期限开工及竣工，是否存在土地闲置的情况，项目是否达到规定的运营指标、投资强度是否符合协议约定，并根据项目的实际进度分析研判违约可能性及违约后果。

如目标公司未遵守相关政府协议的要求，政府部门可能会取消未来的补贴及政策优惠并要求目标公司承担违约责任，这些问题都关乎买方并购目的的实现。若经过尽调发现目标公司存在违约情形或违约可能性较高，必要时应要求目标公司及时与当地政府进行沟通并尽可能取得政府就相关违约情形的豁免函或说明函。

对于到期后未能及时续签的政策扶持合同，也应当督促目标公司尽快与于当地政府沟通并以书面形式续签合同。

（b）项目土地权属

VCS（Verified Carbon Standard，核证减排标准）等碳减排项目是通过植树造林和新型种植技术实施的，此类项目涉及到农业用地的使用。在尽职调查中，应注意审查项目业主是否能够在数十年的项目周期内稳定使用土地。

如果是项目业主与拥有土地承包经营权的农户合作开发的模式，则需要检查合作协议内是否有限制农户处置或转让土地承包经营权的要求。如果没有相关要求，收购方应要求项目业主尽快修改与农户的合作协议。

如果是项目业主直接从农户取得土地经营权的模式，则应检查土地经营权的转让合同，比如转让期限是否覆盖项目周期，转让合同是否已向登记机构申请土地经营权登记等。如土地经营权转让合同未登记，收购方应要求项目业主尽快办理登记，以避免农户又将土地经营权转让给善意第三人。

（c）碳信用申请合规

CCER等碳信用是由项目业主自主申报，经第三方机构审定后，由国家主管部门核准签发给项目业主持有的。在此过程中，项目业主、项目审定机构、减排量核证机构的虚假申报或其他不合规行为都将影响碳减排量的合法性，导致已核准的碳减排量被撤销或目标公司被处罚，进而影响目标公司的投资价值。

因此，尽调过程中应关注项目开发流程的合规性。以CCER项目为例，其开发流程主要包括6个步骤，依次是：项目文件设计、项目审定、项目备案、项目实施与监测、减排量核查与核证、减排量签发。在尽调过程中，应重点核查项目前述6个步骤对应的文件，包括开发设计文件、项目审定报告、CCER项目备案记录、减排量监测报告、减排量核证报告以及减排量备案批复。此外，应在交易文件中要求目标公司保证其碳减排量的申请过程合法合规。

03节能减排技术尽调要点

在节能减排技术并购中，一方面要关注技术本身的合法权属及实用价值，另一方面也要关注负有控排义务的目标公司的碳排放履约情况。

3.1 节能减排技术尽调

在以获得节能减排技术为目标的并购中，收购方应当重点调查本次交易涉及的核心技术。如该节能减排技术为目标公司的专有技术，未公开申请专利，则目标公司考虑到技术保密性，可能对在尽调阶段充分披露技术细节有所顾虑。这种情况下，收购方可考虑通过多种方式确认专有技术的权属和实用价值。

一方面应尽可能要求提供有关专有技术的说明和书面资料，另一方面收购方可以通过现场访问参观的方式直观了解专有技术的应用情况和实用效果，尽可能对技术的真实性和实用性形成确信。此外，收购方还可以考虑聘用专业的第三方技术团队独立对目标技术进行审查，第三方团队应签署保密协议，以满足目标公司的保密要求。

对于专有技术，尽调重点一般包括技术权属是否明确，是否为职务发明、委托开发、合作开发，是否通过转让获得技术，是否对技术资料采取了合理保密措施（包括保密协议、保密制度），是否存在对外许可或从第三方获得许可（包括许可合同是否允许控制权变更），是否对技术作出了限制性承诺，是否存在侵权纠纷或侵权风险等。

如果是已经公开注册的专利技术，则尽调方式相对常规。尽调重点一般包括专利是否有效，专利权属检查（包括职务发明、委托开发、合作开发的权属约定），专利稳定性分析，是否为受让专利，是否已到期，是否对外许可，是否存在专利质押，是否存在侵权纠纷或其他法律争议，是否重复申请等。

3.2 碳排放履约合规

如目标公司为重点排放单位，应着重调查其在碳排放履约的过程中是否合规。一般而言，碳排放履约过程可能涉及以下违规情形：

（a）未按时足额清缴

在目前的全国及地方碳市场下，重点排放单位应在规定的时间内向生态环境主管部门提交与其上年度核定的温室气体排放量相等的配额，以完成配额清缴义务。未按时足额清缴碳配额的，可能面临被责令限期改正、罚款乃至根据欠缴部分等量核减其下一年度碳配额的风险。

因此，在尽调过程中，应关注目标公司过去完成碳排放量履约的情况并评估其是否能完成当期碳排放量履约的义务。同时，应要求目标公司在交易文件中保证其已履行了按时足额清缴碳配额的义务，以及未违反碳排放权相关法律法规。

（b）虚假、瞒报或拒绝提交温室气体排放报告

按照各地管理办法，控排企业应当于每年规定时间前向生态环境主管部门报告上一年度温室气体排放量。对于虚报、瞒报或拒绝履行报告义务的控排企业，可能存在被责令限期改正、罚款以及根据虚报、瞒报部分等量核减其下一年度碳配额的责任。虚报瞒报的违法行为不仅涉及控排企业，还涉及第三方检测机构。中碳能投科技（北京）有限公司就因参与碳排放数据弄虚作假，被生态环境部门多次点名通报。

因此，在尽调过程中，应核查目标公司过去是否依法履行了年度报告义务，以及聘用的检测机构是否存在违法记录。在交易文件中，应要求目标公司保证其如实履行了年度报告义务，以及未违反碳排放权相关法律法规。

（c）不配合碳排放报告核查

按照各地管理办法，在碳排放权履约过程中，主管部门或第三方核查机构将对控排企业提交的碳排放年度报告进行核查，控排企业有义务予以配合。控排企业抗拒、阻碍监督检查工作的，可能面临被责令限期改正及罚款的责任。

因此，在尽调过程中，应调查目标公司是否存在不配合碳排放报告核查的行为、是否曾收到相关整改命令或行政罚款。此外，目标公司还应在交易文件中保证其在履行碳排放报告义务的过程中合法合规，未曾受到过主管机关的调查或处罚。

除对可能的违规情形进行调查外，收购方还应检查目标公司在制度层面是否做好了碳合规的准备，包括碳排放监测数据管理、碳合规组织架构及专业人员设置、碳合规制度流程建设等。如目标公司存在制度缺失，则其后续合规义务的履行将面临重大挑战。这种情况下，收购方可要求目标公司制定详细整改计划并作为交割条件或交割后义务，并与交易文件中的目标公司违约责任及交易价格调整挂钩。

04碳资产管理机构尽调要点

在对碳资产管理机构进行尽职调查时，应着重关注以下两方面：碳资产管理业务经营是否合规、关键员工是否稳定。

4.1 碳资产管理业务审查

（a）项目真实性核查

碳资产管理机构的主要业务之一是协助项目业主开发自愿减排项目并取得碳资产。在法律尽调的过程中，可通过中国自愿减排交易信息平台查询目标公司业务合同中记载的自愿减排项目是否已在该平台上进行备案登记，从而判断该类业务合同的真实性。

（b）业务合同履行风险

碳资产管理机构可能存在一些已经签约但尚未履行的业务合同。对于此类业务合同，主要法律风险点在于其能否继续履行，如果不能继续履行，将会对碳资产管理机构的收入产生不利影响。收购方可以考虑此等未履行的业务合同是否会对估值产生影响，也可以在交易文件中将该类合同纳入估值调整机制中或者约定业绩承诺条款。

（c）募集资金合法性审查

在实践中，某些碳资产管理机构通过对外募集资金来投资碳资产开发项目获取收益，此时需要调查其对外募资的合法性。

如目标公司实质上从事私募基金管理业务但又未依法登记为基金管理人，则可能会面临约谈、罚款等监管措施及行政处罚。另外，如果基金投资人到期没有收到满意的投资收益，可能会依据碳资产管理机构不具有基金管理人资格为由提起民事诉讼并要求赔偿。

如目标公司存在上述现象，则在签署正式的交易文件前，收购方应督促目标公司进行整改，如尽快办理私募基金管理人登记、向投资人说明情况并取得书面谅解等。如整改难度较大或将对目标公司的运营或资金状况造成较大影响，则收购方应谨慎考虑是否继续交易。

4.2 关键员工的稳定性

对于碳资产管理机构，人才是该类专业服务机构的核心竞争力。对于收购方希望在并购交易之后留下的核心员工，需要调查该等员工是否与目标公司签订了竞业限制协议或其劳动合同是否包括竞业限制条款。如关键员工未受竞业限制协议约束，收购方应督促目标公司在签署交易文件前，或最晚在交割前与关键员工签署令收购方满意的竞业限制协议。

另外，收购方可要求卖方保证关键员工在规定期限内不得离职，且卖方不得在收购后对目标公司的员工进行招揽，否则卖方应承担赔偿责任。对于劳动合同即将到期或已到期的关键员工，收购方可要求目标公司尽快续签或补签劳动合同。

此外，未缴纳或未足额缴纳社会保险和住房公积金也是尽职调查的常见劳动风险，此种现象不仅违反相关劳动法规，也将降低用人单位对关键员工的吸引力，收购方应要求目标公司尽快对此进行整改并在交易文件中加入相关赔偿机制。

05尽调后的风险防控措施

通过尽调发现交易风险后，收购方需要采取针对性的措施防控和化解这些风险。根据尽调发现的不同风险，在交易文件中加入对应的保护条款，是收购方防范风险的常用方式。

除交易文件外，收购方还需要采取更直接的措施化解或降低风险。这些措施包括协商调整交易结构、降低交易价格、在签约前要求目标公司整改尽调发现的重大问题，或通过购买并购保证保险将部分风险转移分散等。

5.1 交易文件保护

并购项目中的核心交易文件一般指股权或资产购买协议，而股权或资产购买协议中的陈述和保证条款、特别赔偿条款及付款安排对防控尽调中发现的交易风险尤为重要。

（a）陈述和保证

客观上，通过短期的尽职调查无法穷尽了解目标公司所有情况，信息不对称的问题始终存在。陈述和保证条款就是目标公司或其股东对尽调信息未尽事项所作的承诺，收购方依靠卖方在交易文件中所作的陈述和保证事项作出投资决策。

目标公司作出的陈述和保证不实的，应承担违约责任，可以包括支付违约赔偿金、调整交易价格、甚至解除合同等。如目标公司作出的陈述和保证存在例外情况，目标公司应在交易文件中进行披露，否则将承担违反陈述和保证的后果。因此，陈述和保证条款也可以迫使目标公司披露更多的风险事项，帮助收购方及时采取风险防控措施。

（b）特别赔偿

如尽调中发现目标公司存在一些或有责任或风险，但无法确定是否会发生以及何时发生，可以在交易文件中约定如未来发生该等情况，则目标公司或其股东应承担相应的特别赔偿责任。

比如，若目标公司未足额为员工缴纳社会保险，按照中国法律，除应当履行补缴义务之外，目标公司还可能将受到主管机关征收滞纳金并处以罚款，但实践中该等滞纳金及罚款是否发生取决于当地的执法情况。因此，目标公司或其股东可能不愿意因该等或有责任而降低交易价格，这种情况下，双方可就此设置特别赔偿条款，交割后目标公司一旦发生约定的或有责任，卖方应对收购方给予相应的赔偿。

同时，对于赔偿条款，目标公司可能会要求设置起赔额、最高赔偿限额、赔偿期限等，此时收购方应根据特定问题的风险敞口和法定追溯期限，评估责任限额和期限是否合理。

（c）付款安排

为降低收购方一次性付清交易价款的风险，可以对付款时间、付款金额作出一定的安排。常见方式有分期付款、价格调整机制、尾款扣留等。

若目标公司或其股东同意该等安排，其可能要求收购方将全额交易价款存入托管账户由双方进行监管，以保证交易资金的安全，并要求对价格调整的幅度进行限制。

5.2 交易结构调整

如通过尽调发现目标公司的投资风险较大，如经营困难，负债不明，可以考虑调整交易结构以降低相关风险。比如，可以与目标公司协商将风险较大的资产剥离后再收购，或仅收购无风险的相关资产。

此外，可以考虑减少收购股权的比例以降低投资风险，或是考虑将收购目标公司改为与目标公司共同成立合资公司或达成合作协议，在降低风险的情况下实现与目标公司的合作目的。

5.3 交易价格谈判

尽职调查的一大功能就是用来进行价格谈判。一般在尽调开始之前，双方会对交易的基准价达成初步共识，比如以上一年度经审计的财务数据为基准。如果在尽职调查中发现价值减损事项，收购方可要求从交易价格中直接减去该金额。如果目标公司的财务状况出现不利变化，可以要求降低目标公司估值。总之，收购方应尽量利用尽调发现的问题去调整交易价格，而非寄希望于交割后的违约索赔。

5.4 提前整改

对于尽调发现的目标公司重大问题，收购方应争取让目标公司提前进行整改。这些事项包括目标公司未取得运营所需的许可或批准，目标公司正在接受主管机构的调查等。对于重大风险事项，最好在签约前完成相关整改，如签约前无法完成整改，则应作为交割先决条件，最晚应在交割前完成，在整改完成之前不得交割。对于风险系数较低的事项，为了不耽误交易进度，也可考虑允许目标公司在交割后的一段时间内整改完成。

5.5 并购保证保险

购买并购保证保险也是转移部分交易风险的有效措施。如果卖方违反了其在股权购买协议中的陈述保证条款，导致收购方损失，则卖方可能有责任向收购方支付损害赔偿，并购保证保险就是为此种违约造成的损失提供保险。除陈述保证条款外，并购保证保险还可根据客户的需要承保交易双方的其他违约赔偿责任。

当然，并购保证保险只是一种降低部分商业风险的措施，无法完全消除商业风险，毕竟保险公司也需要管控自身的承保风险。比如，保单通常会设置一个赔偿限额，该限额通常是交易价格或目标公司估值的百分比；保单的承保期也会根据不同风险大小的保险事项设置不同的期限，比如，基础性的陈述保证条款（如资产所有权）承保期会长一些，而商务保证条款（如财务报表真实准确）的承保期则会短一些；保单也会设置一些除外责任，比如，保单通常会把交易双方已知晓或卖方已披露的违反事项以及特定风险（如因贿赂和腐败行为造成的责任）排除在承保范围之外。